诚如夏勇所言，20年来的行宪史,也是宪法的变迁史，宪法且行且改，可以说，是一部改革宪法，宪法中规定不规定经济制度和地方权限，并不能改变改革宪法的属性，更何况，宪法中规定不规定经济制度和地方权限本就是和现行宪法根本架构相悖的一种理论假设，即使现在全面清除也并不现实。
警察权滥用的话语，立足于成文宪法对警察权现实运行的指责，并未体察到在权力滥用的同时，也包含有成文规则无法涵括但却有益于秩序的警察权行动策略选择。[12] 《普鲁士民法典》中提到：警察机关乃是维持公共安宁、安全及秩序，预防公众及其成员所面临的危险所必需之机构。
然而，在现代社会的宪法权力体制中，警察权隐蔽在行政权之后，并未明确地予以标示。因为世间常能发生许多偶然的事情，遇到这些场合，严格和呆板地执行法律反会有害……这种并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权力，就被称为特权。但从实践效果来看，这一细则化管理，不仅无法全面关照到基层警务实践复杂情况，也未体察到基层实践的内在运行逻辑。[7] [俄]B·B拉扎列夫：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1994年版，第334-335页 [8] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上卷），法律出版社2010年版，第167页。其职权领域主要集中于依照法律而为的社会治安秩序维持。
如拉德布鲁赫所分析的，忽略手段比例性约束的目的主义导向，实际上是无国家界限的——警察国家的格言是：没有被禁止的，就是适当的，而无须任何许可的。当然，在高速变化的社会转型期，尤其是处于法律体系与社会生活对接第一线的警察权，这一框架仍处于动态的调整过程，并有着极大的改革与发展空间。[17]由于在法理上未能厘清企业、第三方、行政机关的相互关系及角色定位，缺乏体系建构和规范指导，导致第三方审核能力不强、独立性差，既容易被企业俘获，也无法真正胜任核查，需要从整体上加以设计。
[18]新治理并不是说引入私人参与规制和行政过程是一种新兴的现象，而是主张政府规制不再具有中心地位，法律实施并非一种自上而下的强制性模式，强调治理的多中心、多主体、多方式等特点。必须明确的是，第三方审核并非适用于所有的规制领域，要充分考量不遵从风险的高低，只有当政府资源有限、很难收集到有效的遵从信息时才加以适用，美国加利福尼亚州的温室气体报告规则以及进口食品项目就是例证。以食品安全规制为例，据不完全统计，中国目前发放许可证的食品经营、生产企业有1185万家，[1]无照生产经营者（如小作坊、食品摊贩）更是数不胜数，而国家食品安全规制体系中的工作人员（公务员、协管员）数量并不多，行政检查、检测与样本的实验室分析所占比例亦不足，结果往往是执法不到位的现象极为普遍。近些年来，新修订的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）、《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）、《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）、《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）、《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称《大气污染防治法》）等虽然提升了惩罚力度，但学者和公众仍然对法律遵从效果表示怀疑
[20]警察是这一组合的枢纽。[22] 同时，在民众不清楚对应求助机构的常态情景下，警察权亦是最先的求助机构。
[33] 参见陈岚：《我国检警关系的反思与重构》，《中国法学》2009年第4期。[16] 规训造就个人，形成一种现代社会的个体政治艺术，既在一定程度维系个体的自由，又将个体纳入整体规训中。[4]这一具有强制力量的暴力机构，与正向的治理相配合，以反向状态维系统治秩序，构成雅典国家秩序的一体两面。[16] [法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第193页 [17] 关锋：《国家行政的凸显与个体的政治技术——福柯Police概念解析》，《吉林大学社会科学学报》2015年第6期。
[8]因此，警察权限固然包括狭义的治安行政外，也涵括了内政权力的广泛实施。第三，作为行政权的警察权是作为典型的必要之恶，既接受来自议会和司法的监督，同时也受到作为法治国基础理念的比例原则的控制。不受任何法律限制的自由表现在行政(管理)机关权限的自决性。第三，作为秩序失范的转接机制，警察权在宪法秩序的维系中不可或缺，但却可能因其策略空间和裁量权限的广泛性，确有可能导致人们习惯担忧的以控制秩序失范为由的警察权滥用。
[5]这一时期的思想和实践，渐致演化为所谓警察国家（police state），即依靠借一整套强大的武装力量，通过纪律约束、严厉控制以强化、无限扩张国家管控力量来维系国族存续。而在现代社会，近现代宪法似乎为了某种堂皇的人民正当性而有意识地淡化作为强制力量的警察权之存在。
本文首先对警察权的宪法定位进行一般的梳理，然后在现代社会秩序维系机制的视角下提炼警察权的现代功能，进一步阐释警察权的现代功能与其宪法的文本定位间的紧张关系。实际上，警察权作为一种在历史上显现度最高的权力类型，它的功能具有极强的特殊性和不可替代性。
[俄]B·B拉扎列夫：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1994年版，第337页。[20] [法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第318页。原因在于，对控权理论的简单移植，是否可关照到警察权在权力体制中的独特性，能否回应警察权运行中的独特问题？一个显明的问题是，警察权之所以成为权力滥用的聚焦点，饱受公众质疑，并非单纯地源于警察权本身，而更多的是因为在宪法权力体制中，警察权作为社会秩序维系的兜底机制，大量地承载从其他类型权力所转嫁过来的矛盾。（一）警察即国家：警察国家的警察权 在最早的国家类型中，警察权就是国家权力的全部。[30] 在体制设计上，宪法关于警察权的性质定位与其他国家并无二致，将警察权主要定为行政权，并兼具有刑事职权，一并交由公安机关承担。另一方面，紧急权力乃是应急之举，还应注重与之对应的日常的民意表达。
现行宪法首先将警察权涉及的公共事务定性为公安，将警察权的国家机构称为 公安机关，在具体的法律构建中则将公安机关的国家工作人员称为人民警察。警察权的宪法功能在宪法秩序的维系中客观存在，构成警察权的现实宪法规则，这就必然与成文宪法关于警察权的概括性规定形成一定的紧张关系。
[15] 参见[法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版。当然，这并非单纯立足于规范主义的视角要对警察权进行限制，而是试图从制度主义的视角，对警察权的实践运行进行把脉。
这一双重职权为何必须集中于警察机构而不能分别由两个机构承担，原因在于行为认定程序和要件具有同一性，作为区分的社会危害性并不影响行为是否应受处罚的认定，同时也是为避免同一行为双重处罚的恶果。这是个体主义社会下维持秩序的权力技术。
有学者提出借鉴德国的轻罪法模式，将《治安管理处罚法》改造成与《刑法》相对应的《治安管理法》[37]，其实质是使公安机关在处理治安违法行为的权限局限于查明事实，将所有的治安违法行为规定在刑法典中处理，只是因犯罪的轻重不等而设置相应幅度的刑罚，从而消除选择空间。关键在于这一转接机制的启动条件、运行程序、全面监督与责任设计等制度落实，这一切实际是警察权宪法构造的重要维度。文章来源：《法学评论》2017年第1期。抑恶初衷当然毋庸置疑，但须谨防头痛医头脚痛医脚的应急式误区与削足适履的极端化误区，从而限制警察权的正向功能发挥。
议事会体现了雅典公民的意志，构成雅典国家的内政治理机构，但为抵御外敌和压制当时已占人口绝大多数的奴隶，雅典人创建了警察这一公共权力机构。其中一种重要原因就是，无论是近代宪法还是现代宪法，以人民幸福之依归，在文本层面上都冠冕堂皇地排斥作为国家强制力量的警察权的暴力色彩。
而从宪法文本来看，宪法第35条并未采取其他基本权利条款的限制条款，由于基本权利限制条款主要针对国家机构，因而，第35条看上去未对集会游行示威自由给予任何限制，但实际上未确定对国家机构尤其是公安机关的限制框架，也就因此造成了《集会游行示威法》通过立法对公安机关权力界限的不当扩展。四、警察权现代功能与宪法定位间的张力 警察权的现代功能，意味着警察权在作为共同体组织和运行规则的宪法及其所构造的权力体制中具有不可替代的地位。
更重要的是，为臣民安排幸福的目的赋予了所有权力手段的合理性。[31] 参见韩大元、于文豪：《法院、检察院和公安机关的宪法关系》，《法学研究》2011年第3期。
[24] 警察的主导性，是警察权作为治安秩序维持一线机构的必要权能。在常规性的权力体系内部，设置有因应秩序失范的切换机制，从而在权力架构上将风险所导致的秩序失范纳入宪法秩序，实现常规宪法秩序与非常规宪法秩序的良性转换。但应注意，执法活动中的抗拒执法行为通常导致暴力冲突，从而阻断执法，警察权介入是基于维持治安管理秩序，而非以人身强制措施帮助执法机构完成执法。在这一背景下，警察国家被注入新的因素，作为过渡阶段逐步向法治国转型。
最后回归中国宪法文本，对中国宪法的警察权规范作一番检视，尝试回应警察权运行的现实难题。也即，在行为事实的认定维度，二者的职权行使没有太大差异。
宪法定位 一、问题与思路 警察权作为一种必要而危险的权力，既承载期待，又饱受质疑。警察权本质上属于消极启动的权力类型，但《集会游行示威法》却赋予公安机关对集会游行示威的实质许可权，实际上构成对集会游行示威的立法限制。
[23] 警察权的秩序兜底和执法衔接功能，也可体现警察权在治安秩序维持体系中的主导性。[10] 这一转型的动力来源于法治国理念的兴起。 |
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